فصل: فصل فيما تحل به المطلقة

باب الرجعة

‏(‏قوله ومراده أن لا يكون بائنا‏)‏ قال الرملي لا حاجة إلى هذا مع قوله استدامة القائم لأن البائن ليس فيه ملك قائم من كل وجه، والكلام في الرجعي لا في البائن فتأمل فقد غفل أكثرهم في هذا المحل

‏(‏قوله والثنتان في الأمة كالثلاث‏)‏ مبتدأ وخبر

‏(‏قوله ورددتك‏)‏ قال في النهر اشترط في بعض المواضع ذكر الصلة بأن يقول إلى أو إلى نكاحي أو إلى عصمتي قال في الفتح وهو حسن إذ مطلقه يستعمل في ضد القبول

‏(‏قوله‏:‏ وهل يستعار لفظ الرجعة للنكاح‏)‏ أقول‏:‏ قدم المؤلف في النكاح أنه ينعقد بقوله لمبانته راجعتك بكذا

‏(‏قوله فإنها مكروهة بالفعل‏)‏ قال الرملي الظاهر أن الكراهة هنا تنزيهية كما يشير إليه كلام هذا الشارح الآتي في شرح قوله والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت ويدل عليه قوله في الفتح، والمستحب أن يراجعها بالقول‏.‏

‏(‏قوله لما عرف في الأشياء الستة‏)‏ بل التسعة، وهي الرجعة، والنكاح، والفيء، والاستيلاد، والرق، والنسب، والولاء، والحد، واللعان لكن الفتوى على التحليف في السبعة الأولى، وهو قولهما كما سيأتي في كتاب الدعوى‏.‏

‏(‏قوله والفرق بينها وبين الأولى‏)‏ المراد بالأولى المذكورة في المتن، وهي ما إذا قال بعد العدة راجعتك فيها، ولم تصدقه فإن القول لها من غير يمين

‏(‏قوله وظاهره أن القاطع للرجعة الانقطاع إلخ‏)‏ قال في النهر ودل كلامه أي المصنف أن هذا فيمن تخاطب بالغسل، والصلاة أما الكتابية فبمجرد الانقطاع لما دون العشرة تنقطع رجعتها لعدم خطابها، وينبغي أن تكون المجنونة والمعتوهة كذلك، ولقائل أن يقول اشتراط الغسل بعد الانقطاع لتمام العادة قبل العشرة يرده الدليل، وهو قوله تعالى‏:‏ ‏{‏ثلاثة قروء‏}‏ لخلوه عن اشتراطه، وإن أجيب بأن تيقن الانقطاع منتف لغرض أنه ليس أكثر الحيض، واحتمال عود الدم دفع بأن هذا الاغتسال الزائد لا يجدي قطع هذا الاحتمال لا في الواقع، ولا شرعا لأنها لو اغتسلت ثم عاد الدم، ولم يجاوز العشرة كان له الرجعة بعد أن قلنا انقطعت الرجعة فكان الحال موقوفا على عدم العود بعد الغسل كما هو كذلك قبله، ولو راجعها بعد هذا الغسل الذي قلنا إن به تنقطع الرجعة ثم عاودها، ولم يجاوز العشرة صحت رجعته، وكذا الكلام في التيمم فليس جواب المسألة في الحقيقة إلا مقيدا هكذا إذا انقطع لأقل من عشرة، ولم يعاودها أو عاودها، ولم يتجاوزها ظهر انقطاع الرجعة من وقت الانقطاع لانقضاء العدة إذ ذاك حتى لو كانت تزوجت قبل الغسل ظهر صحته، وإن عاودها الدم، ولم يجاوز فالأحكام المذكورة بالعكس كذا في فتح القدير قال في البحر وهذا أعني صحة الرجعة والنكاح فيما إذا عاودها الدم فيما دون العشرة كذا أفاده في فتح القدير بحثا، وهو وإن خالفه ظاهر المتون لكن المعنى يساعده‏.‏ ا هـ‏.‏ وأنت قد علمت بأن البحث ليس إلا في اشتراط الغسل فقط، ولا نسلم المخالفة لظاهر المتون لأنه لو عاودها تبين عدم انقطاعه، والله تعالى الموفق‏.‏ ا هـ‏.‏ ولا يخفى عليك أن البحث في اشتراط الغسل يؤدي إلى صحة النكاح بعد الانقطاع للأقل قبل الغسل، وكذا يؤدي إلى صحة الرجعة، وعدم صحة النكاح لو اغتسلت ثم عاودها، ولم يجاوز بل كل ذلك موجود في كلام الفتح فما معنى الرد على المؤلف في النقل ثم إن قول المتن، ولأقل لا حتى تغتسل يفيد أنها لو لم تغتسل لا تنقطع الرجعة، وإن لم يعاودها الدم، وكذا يفيد عدم صحة تزوجها قبل الغسل، وبحث صاحب الفتح بخلاف هذا كما لا يخفى، وقوله قال في البحر وهذا أعني صحة الرجعة والنكاح إلخ الظاهر أن فيه سقطا، والأصل وعدم صحة النكاح تأمل بقي أن ظاهر كلام المتن هنا أن الاغتسال فيما لو انقطع لأقل من العشرة يقطع الرجعة، ولو كان لدون العادة، وظاهر صدر عبارة الفتح السابقة تخصيصه بالعادة، وذكر المؤلف في باب الحيض ما نصه وفي الخلاصة إذا انقطع دم المرأة دون عادتها المعروفة في حيض أو نفاس اغتسلت حتى تخاف فوت الصلاة وصلت واجتنب زوجها قربانها احتياطا حتى تأتي على عادتها لكن تصوم رمضان احتياطا، ولو كانت هذه الحيضة هي الثالثة من العدة انقطعت الرجعة احتياطا، ولا تتزوج بزوج آخر احتياطا فإن تزوجها رجل إن لم يعاودها الدم جاز، وإن عاودها إن كان في العشرة، ولم يزد على العشرة فسد نكاح الثاني، وكذا صاحب الاستبراء يجتنبها احتياطا ا هـ‏.‏ قال في فتح القدير ومفهوم التقييد أنه إذا زاد لا يفسد، ومراده إذا كان العود بعد انقضاء العادة أما قبلها فيفسد، وإن زاد لأن الزيادة توجب الرد إلى العادة، والفرض أنه عاودها فيها فظهر أن النكاح قبل انقضاء الحيضة ا هـ‏.‏ كلام المؤلف هناك

‏(‏قوله لأن حل قربان الزوج لها غير متوقف عليها إلخ‏)‏ مخالف لما مر تصحيحه في الطهارة، وعبارة المؤلف هناك فالحاصل أن التيمم لا يوجب حل وطئها، وانقطاع الرجعة، وحلها للأزواج إلا بالصلاة على الصحيح من المذهب، ونقل تصحيحه عن المبسوط وأنه عند الكل ثم قال لكن قال الإسبيجابي، وأجمعوا أنه يقربها زوجها، وإن لم تصل، و لا تتزوج زوجا آخر ما لم تصل، وفي انقطاع الرجعة الخلاف

‏(‏قوله فاندفع ما اعترض به صدر الشريعة إلخ‏)‏ رده المقدسي في شرحه فإنه قال بعدما نقل كلام الصدر وهذا تحقيق بالقبول حقيق، وقول من رده بأن الحمل يثبت قبل الوضع، ويثبت النسب به قبله مردود أما ما استدل به في باب العيب فرواية ضعيفة عن محمد أنه يرد بشهادة المرأة بالعيب، وعن أبي يوسف روايتان أظهرهما أنه إنما يقبل قولهما للخصومة لا للرد‏.‏ وأما في باب ثبوت النسب من قولهم الحمل الظاهر فإنما يثبت النسب بالفراش، والولادة بقول المرأة، والخلاف هنا معروف أن أبا حنيفة رحمه الله يقول إذا جحد الزوج ولادة المعتدة لا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين إلا أن يكون الحمل ظاهرا فيثبت معه بشهادة المرأة، وهي القابلة فليس في هذا أن الحبل يثبت، وإنما ظهوره يؤيد شهادة المرأة، وأما ثبوته فمتوقف على الولادة كما نص عليه في المبسوط فيما لو قال إن حبلت فطالق فقال لو وطئها مرة فالأفضل أن لا يقربها ثم قال إن أتت بولد بعد قوله المذكور لأكثر من سنتين يقع الطلاق، وتنقضي العدة بالولد فلم يثبته إلا بالولادة على الوجه المخصوص، وظهوره لا يسمى ثبوتا، ولا يترتب عليه ما يتوقف على الثبوت ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وهو مكروه من جهتين‏)‏ أي من جهة كونها بالفعل، ومن جهة كونها بدون إشهاد، ونظر في الأولى في الشرنبلالية بأن الكلام في المطلقة رجعيا، ولا يحرم وطؤها فالنظر مثله بل أولى لأنه يكون مقدما عليه ا هـ‏.‏ نعم يظهر ذلك فيما إذا لم يرد رجعتها، وليس كلام المؤلف فيه، ويدل عليه ما مر قبيل قوله والإشهاد مندوب من قوله وفي المحيط قال أبو يوسف ويكره التقبيل، واللمس بغير شهوة إذا لم يرد الرجعة

‏(‏قوله وقد صرح بالإطلاق في الولوالجية‏)‏ أقول‏:‏ الذي رأيته فيها ما نصه، ويكره أن يراها متجردة إن لم يرد الرجعة لأنه ربما يأتي بشيء يصير به مراجعا ثم يطلقها فتطول العدة عليها فإن كان من شأنه أن لا يراجعها فأحسن ذلك أن يعلمها بدخوله عليها بالتنحنح وخفق النعل كي تتأهب لدخوله كي لا يقع بصره على فرجها فيصير مراجعا لها ثم يطلقها، وكذا إن كان من شأنه أن يراجعها فالأحسن أن يعلمها كي لا يصير مراجعا بغير شهود، وكذا يكره التقبيل واللمس بغير شهوة ا هـ‏.‏ فما نسبه إليها من التصريح بالإطلاق ليس موجودا كما رأيت، وأما قوله ويكره التقبيل واللمس بغير شهوة فهو فيما إذا لم يرد مراجعتها أيضا صرح به في البدائع‏.‏

فصل فيما تحل به المطلقة

‏(‏قوله وشمل ما إذا طلقها أزواج‏)‏ يوجد قبل هذا في بعض النسخ ما نصه وفي المعراج معزيا إلى الروضة للشافعية لو وطئها فلا حد عليه، وإن كان عالما بالتحريم، وفيه وجه ضعيف لا يجب التعزير إن كان جاهلا أو يعتقد إباحته، وإلا فيجب، ولو وطئها، ولم يراجعها يجب مهر المثل، ولو راجعها فالنص وجوب مهر المثل، وفي الروضة أيضا قال الشافعي إنها زوجته في خمس مواضع من كتاب الله في آية الميراث والإيلاء والظهار واللعان والطلاق وعدة الوفاة، وكذا في عدم اشتراط الولي في الرجعة وعدم اشتراط لفظة النكاح والتزويج ورضاها عند الطلاق ا هـ ما يوجد، ولا محل له هنا

‏(‏قوله إلا إن انتعش، وعمل‏)‏ قال في الشرنبلالية، والصواب أنه يحلها كذا في شرح الزاهدي

‏(‏قوله وأراد بالمراهق‏)‏ قال الرملي وفي شرح النافع للمصنف إذا جامعها المراهق قبل البلوغ فلا بد أن يطلقها بعد البلوغ لأن الطلاق منه قبل البلوغ غير واقع ذكره في جامع الفتاوى

‏(‏قوله وفي القنية المحلل إذا أولج إلخ‏)‏ قال في النهر وكأنه ضعيف لما في الشرح يشترط أن يكون الإيلاج موجبا للغسل، وهذا ليس كذلك ففي طهارة المحيط، لو أتى امرأة إلخ

‏(‏قوله ودخل في قوله لا بملك يمين ثلاث صور‏)‏ ذكر في النهر أن دخول الثانية والثالثة فيه أبعد من البعيد ا هـ‏.‏ لأن قول المصنف لا المبانة حتى يطأها غيره معناه لا ينكح المبانة حتى يطأها غيره فالمغيا عدم النكاح، والذي في المسألتين عدم الوطء بملك اليمين نعم لو قال المصنف لا ينكح المبانة، ولا يطؤها بملك اليمين حتى يطأها غيره إلخ لصح ذلك فساوى قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره‏}‏ حيث جعل غاية لعدم الحل الشامل لما إذا كان بنكاح أو ملك يمين

‏(‏قوله لا تحل له بوطئه حتى تتزوج بغيره‏)‏ لعل الصواب لا تحل له بملكه قال في البدائع وكذا إن اشتراها الزوج قبل أن تنكح زوجا غيره لم تحل بملك اليمين ا هـ‏.‏ وعبارة الفتح لو طلقها ثنتين، وهي أمة ثم ملكها أو ثلاثا لحرة فارتدت، ولحقت ثم ظهر على الدار فملكها لا يحل له وطؤها بملك اليمين حتى يزوجها فيدخل بها الزوج ثم يطلقها

‏(‏قوله فإنه يرفع الأمر إلى شافعي إلخ‏)‏ الذي حرره ابن حجر في شرح المنهاج أن القاضي لا يقضي ببطلان النكاح بالنسبة إلى سقوط التحليل لأنه حق الله تعالى، وإنما يحل للزوجين ذلك ديانة، وإذا علم بهما القاضي يفرق بينهما فحينئذ لا فائدة في الرفع إليه

‏(‏قوله أي كره التزوج للثاني‏)‏ الأصوب ما في حاشية مسكين عن الحموي معزيا إلى الظهيرية أن الكراهة للأول، والثاني جميعا‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو مقتضى الحديث‏.‏

باب الإيلاء

‏(‏قوله مع أن في كونه موليا اختلافا إلخ‏)‏ جواب ثان قال في النهر وفي كل من الجوابين نظر أما الأول فلا نسلم أنه أراد تعريف الحقيقي فقط إذ لو أراده لذكر للثاني تعريفا فلما لم يذكره علمنا أنه أدرج القسمين تحت تعريفه بناء على أن الحلف أعم من كونه بالله تعالى أو بمعناه، وأما الثاني فلأنه لو أراد تعريف المتفق عليه لذكر ما يشق إذ الخلاف إنما هو فيما لا يشق كما سيأتي ا هـ‏.‏ وتأمل معنى قوله لذكر ما يشق إلخ، وفي شرح المقدسي ومن قال إن المقصود تعريف الحقيقي دون المعنوي فقد تعسف فإن اليمين حقيقته الشرعية تشمل التعليق على ما صرح به في الجامع الكبير وشروحه فتخصيصه بالقسم ثم إلحاق التعليق به بعد دخوله أو لا عدول عن سواء الطريق

‏(‏قوله وما إذا قال لأربع نسوة‏)‏ عطف على إيلاء الذمي، وأجاب في النهر عن الأول بحاصل ما نقله المؤلف عن الكافي وكأنه سقط من نسخته حتى أجاب عنه بما هنا، وأجاب عن الثاني بقوله وأما الثاني فأجاب عنه شراح الهداية بما حاصله أن الإيلاء متعلق بمنع الحق من المدة، وقد وجد فيكون موليا منهن، وعدم وجوب شيء لعدم الحنث لأنه بفعل المحلوف عليه، وذلك بقربان جميعهن، والموجود قربان بعضهن قال في الفتح وحاصل هذا تخصيص اطراد الأصل بما إذا حلف على واحدة بأدنى تأمل قوله لأغيظنك لأسوءنك‏)‏ باللام في جواب القسم فيهما، وليست لا النافية كما في نظائرهما‏.‏

‏(‏قوله حلف لا يقربها، وهي حائض‏)‏ أي بأن قال والله لا أقربك، ولم يقيد بمدة أما لو قال والله لا أقربك أربعة أشهر يكون موليا، وإن كانت حائضا كما ذكره في الحواشي السعدية قال في النهر لأنه إذا قيد بأربعة أشهر يكون قرينة على إضافة المنع إلى اليمين، وقيد الأول في الشرنبلالية بحثا بما إذا كان عالما بحيضها، وقال بعضهم، وينبغي أن يكون النفاس كذلك هذا، وقد قرر المقدسي المسألة في شرحه على خلاف ما هنا حيث قال بعد نقل كلام غاية البيان أقول‏:‏ الظاهر أن الجملة أعني، وهي حائض حال من مفعول يقربها لا من فاعل حلف، وعلى هذا لو حلف لا يقربها، وهي محرمة أو صائمة فرضا كذلك لأن مدة الحيض، ونحوها لا تدوم أربعة أشهر فلم يوجد شرطه، وقول من قال‏:‏ وبهذا علم أن الصريح، وإن كان لا يحتاج إلى نية لا يقع به لوجود صارف ظاهره أنه لما كانت حائضا، وحلف كان حيضها مانعا من الوطء لا اليمين فإن أراد أن الأربعة أشهر التي يمنع نفسه فيها تكون خالية من الحيض، ونحوه من الموانع فهذا لم يقل به أحد، ولم يقيد بذلك في كلام أحد، وإنما المراد ما بينا ا هـ‏.‏ فليتأمل‏.‏ ثم رأيت في الولوالجية ما يشير إلى تأييد بحثه حيث قال ولو حلف لا يقربها، وهي حائض لم يكن موليا لأنه منع نفسه عن قربانها في مدة الحيض، وأنه أقل من أربعة أشهر ا هـ‏.‏ نعم قوله فإن أراد إلخ غير وارد لأن الكلام فيما لم يقيد بمدة كما مر عن سعدي وكذا هو كذلك في تصوير المسألة المنقولة عن غاية البيان

‏(‏قوله لأنه لو قال والله لا يمس جلدي جلدك لا يكون موليا‏)‏ يعني بلا نية كما مر‏.‏

‏(‏قوله وفي الظهيرية لو قال‏:‏ والله لا أقربك أبدا إلخ‏)‏ قال الرملي أشار رحمه الله تعالى بنقله عنها إلى أن في المسألة قولين، وما فيها ضعيف، والمختار ما في المتن

‏(‏قوله والطلاق بالبر لا‏)‏ أي لا يتعدد، وقوله لاتحاد البر علة له

‏(‏قوله فمصادرة كما في فتح القدير‏)‏، ونصه، والمعنى الذي ذكره هو أن المولى من لا يقدر على القربان في المدة إلا بشيء لزمه، وهذا ليس كذلك فرع كون أقل المدة أربعة أشهر، وإلا فنحن لا نقول به إذا قلنا بعدم تقييد المدة المحلوف عليها بها فإثبات كون الأقل أربعة أشهر به مصادرة

‏(‏قوله وتمامه في العناية‏)‏ قال فيها فإن قيل فتوى ابن عباس رضي الله تعالى عنهما مخالف لظاهر النص لأن الله تعالى قال‏:‏ ‏{‏للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر‏}‏ أطلق الإيلاء، وقيد التربص بمدة، وذلك يقتضي أن من آلى من امرأته، ولو مدة يسيرة كيوم أو ساعة يلزمه ‏{‏تربص أربعة أشهر‏}‏ فالتقييد بمدة يكون زيادة على النص، وهي لا تجوز بفتوى ابن عباس فالجواب أن فتوى ابن عباس وقع في المقدرات، والرأي لا مدخل له في المقدرات الشرعية فكان مسموعا، ولم يرو عن أحد خلافه فيجعل تفسيرا للنص لا تقييدا أو تقديره، والله تعالى أعلم للذين يؤلون من نسائهم أربعة أشهر تربص أربعة أشهر ترك الأول بدلالة الثاني فكان من باب الاكتفاء‏.‏

‏(‏قوله ومثال الثالث كلما دخلت إلخ‏)‏ في كثير من النسخ، ومثال الثاني، وهو تحريف

‏(‏قوله وقوله وإلا لزم أن لا حلف عند الشرط الأول ممنوع إلخ‏)‏ قال المقدسي في شرحه قد خفي عليه أن مراد المحقق بالشرط ذاته أي نفس الدخول لا التلفظ به

‏(‏قوله في مسألة الكتاب تتداخل المدتان‏)‏ كذا في الفتح والظاهر أن الصواب لا تتداخل كما دل عليه ما قبله، وما بعده تأمل

‏(‏قوله فلو قربها في الشهرين الأولين إلخ‏)‏ قال في النهر ولو قربها في الشهرين الأولين في مسألة الكتاب لزمه كفارة واحدة، وما توارد عليه شراح الهداية من أنه يلزمه بالقربان كفارتان قال في الفتح إنه خطأ لأنه لم يجتمع على شهرين يمينان بل على كل شهرين يمين واحدة، وإذا كان لكل يمين مدة على حدة فلا تداخل بين المدتين حتى تلزمه الكفارتان إلا أن يراد بالقربان في مدتيهما كذا في الحواشي السعدية، وعندي أن هذا الحمل مما يجب المصير إليه عرف ذلك من تأمل قوله في العناية، ويكون كلامه يمينين مستقلين يلزمه بالقربان كفارتان، ولك أن تجعل أل في القربان للجنس

‏(‏قوله‏:‏ وقد يقال لا يلزم في الإيلاء إلخ‏)‏ قال المقدسي في شرحه النقض عليه يكفي في كونه يكون، ولو في بعض المواد فكيف، وهو أكثرها، وما ذكره من خوف غيل، ونحوه أقل قليل لا يبنى على مثله حكم

‏(‏قوله‏:‏ وبين وصفه بقوله إلا يوما أقربك فيه إلخ‏)‏ إنما لم يكن موليا لأنه استثنى يوما منكرا فيصدق على كل يوم من أيام تلك السنة حقيقة فيمكنه قربانها قبل مضي أربعة أشهر من غير شيء يلزمه

‏(‏قوله وقيد بالاستثناء لأنه لو قال إلخ‏)‏ عبارة الولوالجية رجل قال لامرأته، والله لا أقربك سنة فمضى الأربعة الأشهر فبانت ثم تزوجها، ومضى أربعة أشهر أخرى بانت أيضا فإن تزوجها ثالثا لا يقع لأنه بقي من السنة بعد التزوج أقل من أربعة أشهر

‏(‏قوله بخلاف فكل مملوك أملك حر‏)‏ أي حيث يصير موليا عندهما خلافا لأبي يوسف لأنه لا يمكنه القربان إلا بشيء يلزمه، ولا يمكنه دفع ذلك بالترك إذ الملك قد يحصل من غير صنعه بالميراث، ولا يتمكن من رده، ولو أخر الجزاء بأن قال إن قربتك كلما دخلت هذه الدار فأنت طالق كان موليا بعد الدخول لاعتراض الشك على الشرط، وفي مثله تقدم الشرط المؤخر مع الجزاء على الشرط المقدم في الذكر فصار تقديره كلما دخلت هذه الدار فأنت طالق إن قربتك فيكون انعقاد الإيلاء معلقا بالدخول فيكون الدخول قابلا أنت طالق إن قربتك فيكون موليا كذا في شرح الفارسي

‏(‏قوله ثم اشتراه، وباع الآخر أو قدم بيعه‏)‏ لم أجد قوله أو قدم بيعه في تلخيص الخلاطي ولا في شرحه، ولعلها عبارة تلخيص الشهيد قال الفارسي رجل قال لامرأته إن قربتك فعبداي حران صار موليا فلو باع أحدهما بطل الإيلاء في حقه لأنه لو كان منفردا، وباعه بطل الإيلاء كذلك هنا، وبقي الإيلاء في حق الذي لم يبع لبقائه محلا للعتق فلو اشترى الذي باعه ثم باع الآخر بطلت المدة الأولى، وانعقدت المدة من حين الشراء، وهذا لأن المولى من لا يمكنه القربان إلا بشيء واحد يلزمه من أول المدة إلى آخرها، وإذا كان إيجاد المانع شرطا لا يكون موليا إلا من وقت الشراء لفقد الشرط قبله إذ قبل البيع يلزمه بالقربان عتقهما، وبعده عتق أحدهما، وهو الباقي، وبعد الشراء عتق المشتري، وإنما يتحد المانع في جميع المدة من حين الشراء، وفيما إذا قال فأحد هذين العبدين حر، والمسألة بحالها صار موليا من حين حلف لأن المانع، وهو عتق أحدهما لم يتبدل لوجوده من أول المدة إلى آخرها ا هـ‏.‏ ملخصا

‏(‏قوله بخلاف العدة‏)‏ فإنها إذا طلقت طلاقا بائنا ثم أعتقت لا تنقلب عدتها عدة الحرائر، وفي الطلاق الرجعي تنقلب كذا في البدائع

‏(‏قوله قال إن اشتريت جارية فهي حرة إلخ‏)‏ كذا في النسخ، ولعلها تحريف، والأصل إن تسريت

‏(‏قوله أو محبوسا‏)‏ هذا على ما في شرح مختصر الكرخي للقدوري قال في الفتح وصححه في البدائع قلت، وعبارة البدائع بعد نقل ما في شرح المختصر وذكر القاضي في شرح مختصر الطحاوي أنه لو آلى من امرأته، وهي محبوسة أو هو محبوس أو كان بينه وبين امرأته أقل من أربعة أشهر إلا أن العدو أو السلطان منعه عن ذلك فإن فيأه لا يكون إلا بالفعل، ويمكن أن يوفق بين القولين في الحبس بأن يحمل ما ذكره القاضي على أن يقدر أحدهما على أن يصل إلى صاحبه في السجن، والوجه في المنع من العدو أو السلطان نادر، وعلى شرف الزوال فكان ملحقا بالعدم، والله تعالى أعلم انتهت، فقوله إذا لم يقدر على مجامعتها هو توفيق البدائع بين القولين، ووفق المقدسي في شرحه بوجه آخر أخذا من قوله في الفتح والحبس بحق لا يعتبر في الفيء باللسان، وبظلم يعتبر‏.‏

‏(‏قوله وشمل كلامه ما إذا كان قادرا إلخ‏)‏ أي في أن فيأه الوطء، وقوله وما إذا كان عاجزا وقته إلخ معطوف على قوله ما إذا كان قادرا ففي الصورتين لا يكون فيؤه باللسان‏.‏ والحاصل أن شروط صحة الفيء باللسان ثلاثة العجز عند الوطء، ودوامه من وقت الإيلاء إلى مضي المدة، وبه صرح في الملتقى وقيام النكاح وقت الفيء باللسان كما تقدم عن البدائع

‏(‏قوله وفيه نظر إلخ‏)‏ لا يخفى أن الطلاق يمين، ولذا قالوا يكره حلفه بالطلاق فاليمين أعم من كون موجبها الكفارة أو الطلاق، والذي عليه العمل والفتوى نوع خاص من هذه اليمين، وهو انصرافه إلى الطلاق، وأيضا فإن كونه يمينا هو عرف أصلي، وكونه طلاقا عرف حادث، ولا شك أن كلام كل عاقد وحالف ونحوه يحمل على عرفه كما ذكره في الأشباه، وحيث كان فيه عرف تكون حقيقته غير مرادة فإرادة الكذب خلاف الظاهر فلا يصدق بها قضاء فالصواب حمله على العرف، ولكن لما كان العرف الحادث إرادة الطلاق به، وكان هو المفتى به دون العرف الأصلي قال في الفتح وهذا هو الصواب على ما عليه العمل والفتوى أي العرف الحادث احترازا عن العرف الأصلي وهو إرادة الإيلاء فافهم

‏(‏قوله وقوله في فتح القدير لم يقع شيء سبق قلم‏)‏ أجاب في النهر بأن قوله لم يقع شيء أي بنيته، وإن وقع بلفظ أنت علي حرام واحدة بائنة فلا منافاة بينه وبين قول غيره لم تصح نيته‏.‏

‏(‏قوله قيدنا بالقضاء إلخ‏)‏ أقول‏:‏ حيث التحق في العرف بالصريح لم يحتج إلى نية بل يحتاج إلى عدم نية الطلاق مما يحتمله لفظه كما لو نوى بأنت طالق عن وثاق كما تقدم بيانه أول الطلاق

‏(‏قوله قلت المتعارف به إيقاع البائن‏)‏ أقول‏:‏ كان هذا متعارف زمانهم أما في زماننا فعامة من يحلف به العوام، وهم لا يميزون بين البائن والرجعي فضلا عن أن يقصدوا به البائن فحيث كان بمنزلة الصريح بسبب غلبة الاستعمال في الطلاق، وقلنا بوقوعه بلا نية للعرف ينبغي وقوع الرجعي به فليتأمل، وقد يقال إنه، وإن صار في العرف صريحا لكن لفظه لا يحتمل وقوع الرجعي لأن كونها حراما عليه يقتضي عدم حل قربانها، والرجعي لا يحرم الوطء كما مر، ولا يجعل إيلاء لأنه تحريم مع قيام العقد، والعرف إرادة الحرمة بالطلاق، ولا ينافي وقوع البائن به مع كونه صريحا لأن الصريح قد يقع به البائن كتطليقة شديدة كما أن بعض الكنايات يقع بها الرجعي كاعتدي واستبرئي رحمك، وأنت واحدة فليتأمل

‏(‏قوله وفي فتح القدير وعندي أن الأشبه إلخ‏)‏ قال في النهر‏.‏ وأقول‏:‏ هذا لا يتم في قوله أنت علي حرام مخاطبا لواحدة كما قال المصنف وقول الشارح ولو كان له أربع نسوة، والمسألة بحالها يقع على كل واحدة طلقة بائنة، وقيل تطلق واحدة منهن، وإليه البيان، وهو الأظهر، والأشبه يجب أن يكون معناه، والمسألة بحالها يعني في التحريم لا بقيد أنت كما لا يخفى بل في هذا يجب أن لا يقع إلا على المخاطبة‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في منح الغفار من بحث الصريح والشرنبلالية وفي العزمية على الدرر والغرر ولعل مراد الزيلعي بكون المسألة بحالها هو أن يكون الحرام عنده طلاقا، وأما كون المسألة في تلك الصورة على أن يقال أنت علي حرام فليس بداخل في ذلك فإن ما يقتضيه صحة المساق هو أن تكون العبارة هاهنا امرأتي علي حرام إذ لا مساغ لأن يقال لأربع نسوة أنت علي حرام، ولا تتأتى صحة القولين المذكورين إلا على ما قررنا ا هـ‏.‏ لكن في قوله أن تكون العبارة هاهنا امرأتي علي حرام نظر، والظاهر إبداله بحلال الله أو حلال المسلمين لما ذكره المؤلف هنا عن الفتاوى من أن قوله امرأتي طالق، وله أكثر من واحدة لا يقع إلا على واحدة، ولم يحكوا في هذا خلافا بل ظاهر قوله بخلاف الصريح أنها اتفاقية كما ذكره في منح الغفار رادا على الدرر في ذكره التصحيح في الصريح أيضا، وحينئذ فلا فرق فيما يظهر بين امرأتي طالق وبين امرأتي علي حرام في كونه لا يشمل غير واحدة فيما لو كانت له أكثر إلا أن يوجد نقل بخلافه فيتبع فجعل العزمية محل الخلاف امرأتي حرام في كونه يقع على الكل أو على واحدة غير ظاهر فالحاصل أن المخرج من محل النزاع أنت علي حرام كما مر وامرأتي علي حرام فتأمل وراجع وانظر في تعليل الفتح يتقوى عندك ما قلنا‏.‏

‏(‏قوله ويوجد في بعض النسخ‏)‏ أقول‏:‏ يؤيد النسخة الثانية ما سيذكره المصنف متنا في الأيمان كل حل عليه حرام فهو على الطعام والشراب والفتوى على أنه تبين امرأته من غير نية قال المؤلف هناك في شرحه لغلبة الاستعمال كذا في الهداية وإن لم تكن له امرأة ذكر في النهاية معزيا إلى النوازل أنه تجب عليه الكفارة ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ إن أكل أو شرب لانصرافه عند عدم الزوجة إلى الطعام والشراب لا كما يفهم من ظاهر العبارة ا هـ‏.‏ كلام المؤلف هناك‏.‏ وبه علم أن قول المصنف هنا أنت علي حرام إيلاء إن نوى التحريم إلى آخره ما ذكره من التفصيل خاص بما إذا كان بلفظ غير عام أما اللفظ العام مثل كل حل عليه حرام فهو على الطعام والشراب أو على البينونة فقط

‏(‏قوله وإذا كان له امرأة وقت الحلف إلى قوله فلا ينقلب طلاقا‏)‏ أقول‏:‏ هكذا عبارة البزازية كما رأيته في نسختي، والظاهر أن في عبارة البزازية سقطا يدل عليه ما سيذكره المؤلف في الأيمان عن الظهيرية ونصه وإن كانت له امرأة وقت اليمين فماتت قبل الشرط أو بانت لا إلى عدة ثم باشر الشرط لا تلزمه الكفارة لأن يمينه انصرف إلى الطلاق وقت وجودها، وإن لم تكن له امرأة وقت اليمين ثم تزوج امرأة ثم باشر الشرط اختلفوا فيه قال الفقيه أبو جعفر تبين المتزوجة‏.‏ وقال غيره لا تبين، وبه أخذ الفقيه أبو الليث، وعليه الفتوى لأن يمينه جعل يمينا بالله تعالى وقت وجودها فلا يكون طلاقا بعد ذلك‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الخانية

باب الخلع

ترك المؤلف من عبارة المتن قوله هو الفصل من النكاح، ولعله ساقط من نسخته

‏(‏قوله ويرد عليه أيضا‏)‏ أي على ما في الفتح قال في النهر من تأمل قوله في الفتح الطلاق على ما ليس هو الخلع بل في حكمه لا مطلقا، وإلا لجرى فيه الخلاف في أنه فسخ، وفي سقوط المهر علم أن المباراة من ألفاظ الخلع، وأما الخلع بلفظ البيع والشراء فلا يرد لأنه يرى ما في الخانية‏.‏ ا هـ‏.‏ ونقل في حاشية مسكين عن شيخه أن هذه العبارة غير موجودة في خط صاحب النهر والموجود فيه وأقول‏:‏ لا حاجة إلى ما زيد إذ المباراة ليست خلعا بل كالخلع في حكمه على ما ستعرفه‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لكن يحتاج إلى الفرق إلخ‏)‏ أقول‏:‏ الفرق ظاهر، وهو أن الخلع بعد الخلع لم يصح لأن البائن لا يلحق البائن أما الطلاق بمال بعد الخلع إنما صح لأنها بالخلع بانت منه، والطلاق بمال لا يفيد البينونة لحصولها قبله، والمال إنما يلزم بمقابلة ملكها نفسها فإذا كانت مالكة نفسها بالخلع لم يلزم المال لعدم ما يقتضي لزومه فيقع بالطلاق الرجعي فقط لعدم لزوم المال، والرجعي يلحق البائن بخلاف ما إذا طلقها بمال ثم خلعها فإنه يلزم المال، ولا يصح الخلع لأنها بانت منه بالطلاق

‏(‏قوله قيل ينفذ، وقيل لا‏)‏ قال في الشرنبلالية إن قضاة هذا الزمان ليس لهم إلا القضاء بالصحيح من المذهب، وهو كونه بائنا ا هـ‏.‏ قال في حاشية مسكين وذكر في ديباجة الدر المختار نقلا عن الشيخ قاسم في تصحيحه أن الحكم والإفتاء بالقول المرجوح جهل وخرق للإجماع، وأن الخلاف خاص بالقاضي المجتهد، وأما المقلد فلا ينفذ قضاؤه بخلاف مذهبه أصلا كما في القنية ولا سيما في زماننا فإن السلطان ينص في منشوره على نهيه عن القضاء بالأقوال الضعيفة فكيف بخلاف مذهبه فيكون معزولا بالنسبة لغير المعتمد من مذهبه فلا ينفذ قضاؤه فيه وينقض كما بسط في قضاء الفتح والبحر والنهر فكان ما في البحر هنا من قوله‏.‏ والظاهر النفاذ خلاف المعتمد‏.‏ ا هـ‏.‏ ولا يخفى ما فيه فإن مراد المؤلف أنه لو قضى به قاض يرى كونه فسخا كالحنبلي ينفذ قضاؤه لكونه في فصل مجتهد فيه ليس مما خالف كتابا، ولا سنة مشهورة، ولا إجماعا، وإذا رفع لحنفي أمضاه أما لو كان واحدا مما ذكر فإنه ينقضه لعدم نفاذ القضاء فيها كما يأتي بيانه إن شاء الله تعالى في محله

‏(‏قوله ادعى الاستثناء إلخ‏)‏ هذا كالاستثناء من قوله إلا إذا ظهر ما ذكرنا إلخ‏.‏ وحاصله أن دعواه الاستثناء مقبولة إلا إذا ذكر في عقد الخلع البدل فإن التصريح بذكر البدل قرينة على قصد الخلع فلا يصدق في دعوى إبطاله بالاستثناء إلا إذا ادعى أن ما قبضه ليس بدل الخلع بل هو حق آخر كدين أو وديعة فتقبل حينئذ دعواه الاستثناء لانتفاء القرينة لأنه إذا كان القول قوله فيما قبضه لم يبق الخلع ببدل لكن فيه أن القرينة على قصد الخلع هي ذكر البدل في عقد الخلع لا قبضه بعده فإذا ذكر البدل ثم قبض منها مالا ثم ادعى الاستثناء، وادعى أن ما قبضه حق آخر غير البدل لم تنتف قرينة قصد الخلع فلا تصح دعواه الاستثناء، ويبقى عقد الخلع ببدل فلا تقبل دعواه أن ما قبضه حق آخر لأنه حيث بقي البدل يكون القول للمرأة في أن ما دفعته بدل الخلع لا غيره لأن القول للملك، وحينئذ فلم يبق فرق بين دعوى الاستثناء، وعدمها حيث يكون القول للمرأة في الصورتين، وما ذكره المؤلف مذكور بعينه في جامع الفصولين لكنه قال في آخره وفيه نظر، ولم يبين وجهه، ولعل ما ذكرناه هو مراد صاحب الفصولين بالنظر، والله سبحانه أعلم

‏(‏قوله بخلاف ما إذا لم يدع الاستثناء إلخ‏)‏ ذكر في البزازية عقب قوله والقول لها ما نصه دفعت بدل الخلع، وزعم الزوج أنه قبضه بجهة أخرى أفتى الإمام ظهير الدين أن القول له، وقيل لها لأنها المملكة‏.‏

‏(‏قوله فيتوقف على النية أو مذاكرة الطلاق إلخ‏)‏ سيأتي عند قوله ويسقط الخلع، والمباراة إلخ أن المشايخ لم يشترطوا النية في الخلع لغلبة الاستعمال، ولأن الغالب كونه بعد مذاكرة الطلاق إلخ فتأمل

‏(‏قوله كل طلاق وقع بشرط إلخ‏)‏ في التتارخانية عن الخانية رجل قال لامرأته إذا دخلت الدار فقد خلعتك على ألف فدخلت الدار يقع الطلاق بألف يريد به إذا قبلت عند الدخول‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وفي القنية في الباب المعقود إلى قوله آخرها‏)‏ أي آخر القنية وهو مذكور آخر الأبواب كلها هذا، وقد نقل الرملي عنها زيادة على ما ذكره المؤلف هنا برمز اسنع دبس أن الواقع فيها رجعي ويبرأ الزوج لاتفاقهما على الرجعي، ومقابلته بالمال لا تغيره إلى أن قال ثم أجاب عن مسألة الزيادات فراجعه ا هـ‏.‏ قلت قد راجعت النسخة التي عندي فلم أر فيها زيادة على ما ذكره المؤلف هنا عنها، وكذا راجعت غير ذلك الباب من مظان المسألة فلم أجد ذلك فلعل نسخته فيها تلك الزيادة، والله تعالى أعلم ثم رأيت في ذلك آخر الحاوي لصاحب القنية حيث قال اسنع دبس، والواقع فيها رجعي، ويبرأ الزوج لاتفاقهما وتراضيهما على وقوع الطلاق رجعيا، ومقابلته بالمال بعدما كان موصوفا بالرجعي لا بغيره‏.‏ وذكر المصدر للتأكيد كما لو قال أنت طالق طلاقا واحدا فالواقع به رجعي، وإن لم يصفه بالرجعية، ولم يتفقا عليها، وعند اتفاقهما ورضاهما بالرجعية وتوصيفه بها بالطريق الأولى أن الواقع فيه رجعي، ولما كان الواقع به رجعيا فمن ضرورته الإبراء، وأما مسألة الزيادات فهي فيما إذا كانت المرأة طالبة منه طلقتين بائنتين بألف فتغير مقابلة المال ما وصفه الزوج من الرجعي إلى ما طلبته من البائن لأنها لم ترض بلزوم الألف مع بقاء النكاح فيلغو ما وصفه به بمقابلته، ولأن الباء تصحب الأعواض، والعوض يستلزم المعوض، ولو وقع رجعيا يلغو معنى الباء للغو المعوض، وهو غير جائز لاستلزام وجود العوض، وهو لزوم الألف وجود المعوض، وهو انصرام النكاح من بينهما فيلغو ما وصفه الزوج بمقابلة المال فتقعان باثنين ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فالألف مقابل بهما‏)‏ مخالف للمسألة الآتية قريبا في قوله أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة إلخ فإنه جعل فيها المال في مقابل الثانية فقط، وهذا هو الموافق للقاعدة الآتية عن الفتح عند قول المتن أنت كذا بألف من قوله الأصل أنه متى ذكر طلاقين، وذكر عقيبهما ما لا يكون مقابلا بهما إلا إذا وصف الأول بما ينافي وجوب المال فيكون مقابلا بالثاني فقط، وقدم تفاريع هذه المسألة في باب إضافة الطلاق، وأنها على وجوه عشرة

‏(‏قوله وغدا أخرى بالألف‏)‏ أي إن تزوجها قبل مجيء الغد، وإلا تقع غدا أخرى بغير شيء لأنه شرط وجوب المال في الثانية لم يوجد، وهو زوال الملك عنها بها لزوال الملك بالأولى لكونها بائنة ذخيرة

‏(‏قوله فقبلت انصرف البدل إليهما‏)‏ قال في النهر وفي الزيادات ولزمها المال والذخيرة نص في أنهما بائنتان

‏(‏قوله فالبدل ينصرف إليهما‏)‏ فيكون كل تطليقة بخمسمائة فيكونان بائنتين فتقع في الحال واحدة بنصف الألف، وغدا أخرى مجانا إلا أن يتزوجها قبل مجيء الغد فتقع الثانية غدا بنصف الألف، وإنما انصرف البدل إليهما لأنه لا بد من إلغاء الوصف أو البدل، وإلغاء المنافي أولى لأنه ذكر أولا، وذكر البدل آخرا، والآخر يكون ناسخا للأول، ولو قال أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة أو بائنة بغير شيء، وغدا أخرى بألف ينصرف البدل إلى الثانية لأنه قرن بالأولى وصفا منافيا للبدل، ولو قال أنت طالق الساعة واحدة، وغدا أخرى أملك الرجعة بألف ينصرف إليهما لأنه قرن بالثانية وصفا منافيا للبدل فينصرف البدل إلى التطليقتين كذا في الذخيرة من الفصل السادس في إضافة الطلاق

‏(‏قوله قيد به احترازا عن التأخير‏)‏ أي قيدنا بالمال، وكان الأنسب كما فعل في النهر أن يذكره عند قول المصنف سابقا، والواقع به، وبالطلاق على مال بائن‏.‏

‏(‏قوله والطلاق رجعي على كل حال‏)‏ أي سواء كان للتأخير غاية معلومة أو لم يكن

‏(‏قوله تطلق للحال وإن لم تعط ألفا‏)‏ أي ويلزمها الألف كما يأتي عند قوله أنت طالق بألف أو على ألف

‏(‏قوله وكذا في شحي‏)‏ هذا رمز بالشين المعجمة والحاء المهملة إلى شرح الطحاوي وفي خل بالخاء المعجمة رمز إلى الخصائل

‏(‏قوله كذا ط‏)‏ هو بالطاء المهملة رمز للمحيط

‏(‏قوله ثم يرثها‏)‏ أي بالقرابة

‏(‏قوله وأشار بقوله ولزمها المال إلى أنه لا يتصور أن يلزمه مال إلخ‏)‏ ينافيه ما يأتي بعد نحو ورقة عن القنية اختلعت نفسها بالمهر بشرط أن يعطيها كذا منا من الأرز الأبيض، وخالعها به ينبغي أن يصح، ولا يشترط بيان مكان الإيفاء عنده إلا أن يقال المراد بعدم تصور ذلك حيث لم يكن من جهتها مال بخلاف مسألة القنية فإن المال من الطرفين، وكأنها بذلت المهر في مقابلة الطلاق والأرز، ويوضحه ما يأتي قبيل تلك المسألة لو خالعها على عبد، ومهرها ألف ثم زادها ألفا فتأمله وانظر ما يأتي في شرح قوله ويسقط الخلع، والمبارأة كل حق عند قول المؤلف الثالث أن يقع ببدل على الزوج، وقوله بعده ثم اعلم أنه بقي هنا صورة، وحاصله أن المختار جواز كون البدل عليه بأن يحمل على الاستثناء من المهر كأنه قال إلا قدرا من المهر فإنه لا يسقط عني فيجوز إيجاب البدل عليه إذا اختلعت على عوض، ويكون مقابلا ببدل الخلع‏.‏

‏(‏قوله ولكن الأصح أنه يصح‏)‏ قال في النهر يعني، ويسقط المهر على ما مر قلت، وسيأتي في كلام المؤلف عند قوله ويسقط الخلع، والمباراة كل حق إلخ عن الخلاصة وغيرها، وسنذكر تحقيق المقام هناك‏.‏

‏(‏قوله وفي إمساكها لا لرغبة‏)‏ الجار والمجرور خبر مقدم، وقوله ذلك مبتدأ مؤخر، والإشارة إلى قوله أخذ مال المسلم بغير حق

‏(‏قوله وهو يقتضي حل الأخذ مطلقا‏)‏ أي سواء كان النشوز منه أو منها قلت لكن قد علمت مما قدمه أن آية ‏{‏فلا تأخذوا منه شيئا‏}‏ فيما إذا كان النشوز منه، وآية ‏{‏فلا جناح عليهما‏}‏ فيما إذا كان منها فلا تعارض بينهما حتى تنسخ إحداهما بالأخرى

‏(‏قوله، وصحح الشمني رواية الأصل‏)‏ قد علمت عدم المنافاة بين الروايتين بما ذكره من التوفيق، وهو مصرح به في الفتح فإنه ذكر أولا أن المسألة مختلفة بين الصحابة ثم ساق النصوص من الطرفين ثم حقق ثم قال وعلى هذا يظهر كون رواية الجامع أوجه نعم يكون أخذ الزيادة خلاف الأولى، والمنع محمول على ما هو الأولى وطريق القرب إلى الله سبحانه‏.‏

‏(‏قوله وذكر في غاية البيان أنه مطرد منعكس إلخ‏)‏ قال في النهر لا يخفى أن الصلاحية المطلقة هي الكاملة، وكون مطلق المال المتقوم خاليا عن الكمية يصلح مهرا ممنوع فلذا منع المحققون انعكاسها كلية

‏(‏قوله ولا ذلك إلا بالتصاق‏)‏ كذا في النسخ، ولكن سيعيد العبارة قريبا بلفظ، ولا يعلم ذلك إلا بالتصادق، وتقدم قبل ورقة، ونصف بلفظ ثم تبين أنه عبد الزوج بتصادقهما

‏(‏قوله والواحد يتولى الخلع من الجانبين‏)‏ سيأتي آخر الباب عن البزازية أنه لا يصلح وكيلا منها سواء كان البدل مسمى أو لا، وعن محمد أنه يصح، وفي التتارخانية عن الكبرى الواحد يتولى الخلع من الجانبين إن كان خلعا، وهو معاوضة إذا كان البدل مذكورا في رواية هو المختار

‏(‏قوله وفيه نظر للجهالة المتفاحشة‏)‏ قال في النهر ينبغي إيجاب الوسط في الكل، وبه يندفع ما قال ا هـ‏.‏ وفيه نظر لأن إيجاب الوسط في معلوم الجنس كالفرس، والثوب الهروي بخلاف مجهول الجنس كالدابة والثوب، ولذا لو سمى مهرا وجب مهر المثل

‏(‏قوله وبهذا علم أن في كلام المصنف مسامحة إلخ‏)‏ قال في النهر نفي الشيئية فيما إذا لم تسم له شيئا معناه نفي الوجود، وفيها إذا سمت مالا أو دراهم معناه نفي وجود ما سمته، وعلى هذا فلا مسامحة أصلا إلا أن مقتضاه أنها لو سمت دراهم فإذا في يدها دنانير أنه لا يجب له غير الدراهم، ولم أره

‏(‏قوله ولذا قال في القنية‏)‏ تقدمت هذه العبارة قريبا قبيل قوله فإن خالعها‏.‏

‏(‏قوله رد عليهم ثلثا الألف‏)‏ كذا في هذه النسخة ثلثا بالألف نائب فاعل رد، والذي في غيرها من النسخ ثلث بدون ألف، وهو غير ظاهر

‏(‏قوله وذكر في التحرير ما يرجح قولهما إلخ‏)‏ نازعه فيه شارحه المحقق ابن أمير حاج بأن كون الأصل فيما علمت مقابلته العوضية إنما هو فيما وجبت فيه المعاوضة الشرعية المحضة أما ما تصح هي أو الشرط المحض فيه، والطلاق من هذا فليس كون مدخولها مالا مرجحا لمعنى الاعتياض فإن المال يصح جعله شرطا محضا

‏(‏قوله فإن لها غرضا في أنه إن طلقها إلخ‏)‏ قال المقدسي في شرحه كونها لها غرضا في طلاق ضرتها بعيد، وإنما يقرب لو بقيت هي، ولأن طلب فراقها في الظاهر بدفعها المال له لشدة بغضها إياه فلا تطلب خلاص ضرتها معها لما بينهما غالبا من العداوة، ويحتمل أن ضرتها وكلتها في طلب الفراق لمنفعة تعود إلى الضرة لا إليها فلا يلزمها غير حصتها بمجرد احتمال كون غرضها فراق الضرة أيضا

‏(‏قوله لقائل أن يقول يلزمها حصتها‏)‏ قال في النهر وعندي أن الثاني أوجه لأنها إذا كانت شرطا مع عدم قولها على فمعه أولى فتدبره

‏(‏قوله وهذا التعليل لا يرد عليه شيء‏)‏ أي بخلاف التعليل السابق فلو علل هناك بهذا لم يرد عليه ما مر‏.‏

‏(‏قوله فظهر الفرق بين ابتدائه وابتدائها‏)‏ قال المقدسي في شرحه فيه بحث لأنها قد يكون لها غرض في الحرمة الغليظة حسما لمادة الرجوع إليه لشدة بغضه فتخاف من حمل أحد عليها في المعاودة بخلاف ما لو طلقها ثلاثا فلا يقدم عليها في الرد غالبا

‏(‏قوله طلقت للحال واحدة‏)‏ قال في النهر يعني بثلث الألف

‏(‏قوله والحاصل أنه لا يخلو إلخ‏)‏ هكذا وجد في بعض النسخ قبل قول المتن أنت طالق بألف، وفي بعضها بعده عقب قوله مع أن أن والفعل بمعنى المصدر

‏(‏قوله مع أن أن والفعل بمعنى المصدر‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ قال في الخانية في الفرق لأن كلمة على لتعليق الإيجاب بالقبول لا للتعليق بوجود المقبول ا هـ‏.‏ فيتعجب من كلامه، وقد تبعه أخوه في ذلك، والله تعالى هو الموفق تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت لا يخفى عليك أنه لا عجب في كلامهما بل في كلامه لأن ما ذكره لا يصلح فرقا بين على دخولك، وعلى أن تدخلي، والفرق المذكور قد مر في كلام المؤلف عند قوله ولزمها المال ثم أعاده قبيل قوله قالت طلقني ثلاثا بالألف، وقد رأيت بخط بعض العلماء نقلا عن تعليقات السبكي ما يتضح به الفرق إن شاء الله تعالى، ونصه الفرق بين المصدر الصريح، وأن والفعل المؤولين به مع اشتراكهما في الدلالة على الحدث أن موضوع صريح المصدر الحدث فقط، وهو أمر تصوري، وأن الفعل يزيد على ذلك بالحصول إما ماضيا، وإما حالا، وإما مستقبلا إن كان إثباتا، وبعدم الحصول في ذلك إن كان منفيا، وهو أمر تصديقي، ولهذا يسدان والفعل مسد المفعولين لما بينهما من النسبة ا هـ‏.‏ بحروفه‏.‏ ومثله في الأشباه النحوية، وقد علمت مما مر أن كلمة على شرط، وأن الطلاق بمقابلة مال معاوضة من جانبها فيشترط قبولها إذا ظهر ذلك فنقول إذا قال لها على أن تعطيني قد علق طلاقها على إعطائها المال له في المستقبل فهو معاوضة فيشترط قبولها فصار كأنه علقه على القبول إذ به يحصل غرضه من التطليق بعوض للزومه لها بالقول، وأما قوله على أن تدخلي فإنه ليس فيه معاوضة فيبقى على أصله من تعلقه على الدخول في المستقبل، ولا غرامة تلحقها به فلا يشترط قبولها، ولا يتعلق به‏.‏ وأما قوله على دخولك الدار فقد استعمل فيه الدخول استعمال الأعواض فكان الشرط قبول العوض لا وجوده كما لو قال على أن تعطيني ألفا كما مر في باب التعليق عن المحيط قبيل قوله ففيها إن وجد الشرط انتهت اليمين، وإنما استعمل كذلك لأنه لو تعلق على الدخول كما في المسألة السابقة لزم تغيير موضوع المصدر إذ لا بد أن يراد الدخول في الماضي أو الحال أو الاستقبال، والمصدر الصريح موضوع لنفس الحدث على أن فيه جهالة المعلق عليه باعتبار الزمان فلذا استعمل استعمال الأعواض فتعلق على القبول هذا ما ظهر لي، والله تعالى أعلم

‏(‏قوله إلا إذا وصف الأول بما ينافي الوجوب إلخ‏)‏ أفاد هذا الاستثناء أن قوله أولا يكون مقابلا بهما سواء لم يصف شيئا منهما بالمنافي أو وصفهما جميعا أو وصف الثاني فقط يوضحه ما في التتارخانية عن المحيط ولو قال لها أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة، وغدا أخرى أملك الرجعة بألف درهم أو قال أنت طالق الساعة واحدة بائنة، وغدا أخرى بائنة بألف درهم أو قال أنت طالق الساعة واحدة بغير شيء، وغدا أخرى بألف درهم فالبدل ينصرف إليهما، ويكون كل تطليقة بنصف الألف فيقع واحدة في الحال بنصف الألف، وغدا مجانا إلا أن يتزوجها قبل مجيء الغد ثم جاء الغد فحينئذ تقع أخرى بنصف الألف‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله والأوجه أن الواو للاستئناف عدة أو غيره‏)‏ أي الأرجح في طلقني، ولك ألف أن يكون للاستئناف لقولها، ولك ألف عدة منها له، والمواعيد لا تلزم أو غيره أي غير وعد بأن تزيد، ولك ألف في بيتك ونحوه للانقطاع بينهما إلخ قال شارحه، وفي بعض هذا الكلام ما فيه

‏(‏قوله وإذا أطلقا ينبغي أن يكون لها الخيار إلخ‏)‏ قال في النهر وعندي فيه نظر لاقتضائه أن يقبل النقض بعد التمام، والظاهر أنه لا يقبله بدليل أنه لا يجري التقايل فيه بخلاف البيع، وهذا كما سيأتي في البيع من أن ثبوته عند الإطلاق مقيد بما إذا قال له البائع ذلك بعد البيع أما عند العقد فيفسد البيع عند الإمام، والفرق بينهما سيأتي في البيع إن شاء الله تعالى

‏(‏قوله ولو قيد المسألة بالمال إلخ‏)‏ قال الرملي النسخة التي شرح عليها الزيلعي والعيني ومنلا مسكين مقيدة بالمال فإن عبارتهم طلقتك أمس بألف‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت، وكذلك عبارة النهر

‏(‏قوله وهو مشكل إلخ‏)‏ أصل لاستشكال لصاحب جامع الفصولين

‏(‏قوله لأن الألف تنقسم عليها بالسوية‏)‏ كذا في النسخ، والذي في الفتح لا أن بالألف بعد لا، وهي الصواب‏.‏

‏(‏قوله وقد صرح بوقوع الطلاق إلخ‏)‏ أقول‏:‏ صرح به الحاكم الشهيد أيضا، وبأنه بائن حيث قال في الكافي وإذا اختلعت المرأة من زوجها فالخلع تطليقة بائنة إلا أن ينوي الزوج ثلاثا فتكون ثلاثا، وإن نوى ثنتين كانت واحدة بائنة، وكذلك كل طلاق يجعل فهو بائن فإن قال الزوج لم أعن بالخلع طلاقا، وقد أخذ عليه جعلا لم يصدق في الحكم، والمبارأة بمنزلة الخلع في جميع ذلك

‏(‏قوله‏:‏ وقد صرح قاضي خان إلخ‏)‏، وذلك حيث قال رجل قال لزوجته خالعتك فقبلت يقع الطلاق، ويبرأ الزوج عن المهر الذي لها عليه فإن لم يكن لها عليه مهر كان عليها رد ما ساق إليها من الصداق كذا ذكر الحاكم الشهيد في الإقرار من المختصر والشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده وبه أخذ الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل وهذا يؤيد ما ذكرنا عن أبي يوسف أن الخلع لا يكون إلا بعوض‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي كلامه إشارة إلى الخلاف في المسألة، وفيها ثلاثة روايات إحداها لا يبرأ عن المهر فتأخذه إن لم يكن مقبوضا قال في البدائع وهذا ظاهر جواب ظاهر الرواية الثانية يبرأ كل منهما عن المهر لا غير فلا يطالب به أحدهما الآخر، وهو الصحيح على قول أبي حنيفة قبل الدخول أو بعده مقبوضا أو غير مقبوض الثالثة براءة كل منهما عن المهر، وعن دين آخر كذا في شرح منظومة ابن وهبان لابن الشحنة كذا في شرح الشرنبلالية وقال الزيلعي فإن لم يسميا شيئا برئ كل واحد منهما عن حق الآخر مما لزمه بالنكاح الصحيح سواء كان قبل الدخول أو بعده، وكان المهر مقبوضا أو غير مقبوض حتى لا يجب عليها رد ما قبضت لو كان قبل الدخول، وروي عنه أنه لا يبرأ عنه، وروي عنه أنه يبرأ عن دين آخر أيضا ا هـ‏.‏ وقوله لو كان قبل الدخول أي، وبعده بالأولى لأن الطلاق قبل الدخول موجب لرد نصف المهر فإذا لم يلزمها رد شيء منه هنا ففيما بعد الدخول بالأولى، وقال في فتح القدير والثالثة يبرأ كل منهما عن المهر لا غير فلا يطالب به أحدهما الآخر، وهو الصحيح على قول أبي حنيفة سواء كان قبل الدخول أو بعده مقبوضا كان أو لا حتى لا ترجع عليه بشيء إن لم يكن مقبوضا، ولا يرجع الزوج عليها إن كان مقبوضا كله، والخلع قبل الدخول، وهذا لأن المال مذكور عرفا بالخلع فحيث لم يصرح به لزم ما هو من حقوق النكاح بقرينة أن المراد الانخلاع منه‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي غرر الأذكار شرح درر البحار إن لم يسميا شيئا برئ كل منهما من الآخر قبضت المهر أم لا دخل بها أم لا‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي متن المختار والمبارأة كالخلع يسقطان كل حق بكل واحد من الزوجين على الآخر مما يتعلق بالنكاح حتى لو كان قبل الدخول، وقد قبضت المهر، ولا يرجع عليها بشيء، ولو لم تقبض شيئا لا ترجع عليه بشيء، ولو خلعها على مال آخر لزمها، وسقط الصداق ثم قال في شرحه الاختيار ولو اختلعا، ولم يذكر المهر، ولا بدلا آخر فالصحيح أنه يسقط ما بقي من المهر، وما قبضته فهو لها ا هـ‏.‏ وفي متن الملتقى والمبارأة كالخلع يسقط كل منهما كل حق لكل واحد من الزوجين على الآخر مما يتعلق بالنكاح فلا تطالب بمهر، ولا نفقة ماضية مفروضة، ولا يطالب هو بنفقة عجلها، ولم تمض مدتها، ولا بمهر سلمه، وخلع قبل الدخول ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وبه علم أن المذكور في الفتاوى رواية رابعة، والصحيح ما نقلناه عن هذه الشروح والمتون من براءة كل منهما مطلقا بلا رجوع لأحد على الآخر بشيء من المهر خلافا لما استظهره المؤلف والله تعالى أعلم

‏(‏قوله وفي البزازية قال لها خلعتك إلخ‏)‏ قال في النهر ينبغي أنه لو قال لها برئت من نكاحك يقع الطلاق، ولا يسقط به شيء‏.‏ ا هـ‏.‏ وما اعترضه بعضهم من مخالفته لما مر عن شرح الوقاية فهو ساقط لأن عبارة الوقاية مصرحة بالعوض حيث قال بكذا بخلاف عبارة النهر

‏(‏قوله يقع الطلاق والبراءة ا هـ‏)‏‏.‏ قال في الشرنبلالية وباقي عبارة البزازية أن عليه مهرا، وإن لم يكن عليه مهر يجب رد ما ساق إليها من المهر لأن المال مذكور عرفا‏.‏

‏(‏قوله الأول إن خلعتك لا يتوقف على القبول‏)‏ أي إذا لم يكن بمقابلة مال، وإلا توقف كما قدمه عند قوله والواقع به، وبالطلاق على مال طلاق بائن

‏(‏قوله يجعل كأن ذلك القدر استثني من نفقة العدة‏)‏ أي إذا كان خالعها على نفقة العدة يجعل ما شرطه على نفسه لها استثناء من النفقة فتسقط النفقة عنه إلا هذا القدر منها أما إذا لم ينص في الخلع على نفقة العدة فإنها لا تسقط عنه لكن يجعل ذلك القدر تقديرا لنفقة العدة كما سيأتي عن البزازية أيضا في آخر الصفحة الثانية

‏(‏قوله وصححه الشارحون وقاضي خان‏)‏ ذكر في النهر عن قاضي خان خلاف هذا فإن قال وذكر القاضي أنه عندهما كالخلع، والصحيح من الروايتين عند الإمام كقولهما‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت الذي في قاضي خان موافق لما في البحر فإنه قال فإن طلقها بمال أو بمهرها فعندهما الجواب فيه كالجواب في الخلع عندهما، وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية الجواب فيه ما ذكرنا في الخلع عنده، وفي رواية الجواب فيه ما قلنا لأبي يوسف ومحمد، وهو الصحيح‏.‏ ا هـ‏.‏ ومعناه أن الخلع عند الإمام مسقط لكل حق، وعندهما مسقط لما سمي فقط كما صرح به في الملتقى وغيره، وحينئذ فالطلاق بمال حكمه عندهما حكم الخلع عندهما أي لا يسقط إلا المسمى دون المهر، وعنده حكمه حكم الخلع عنده في رواية أي أنه مسقط لكل حق، وفي رواية كقولها أي أنه لا يسقط إلا المسمى، وهو الصحيح‏.‏

‏(‏قوله ولو خالعته على نفقة ولده إلخ‏)‏ قال في الحاوي الزاهدي ولو اختلعت نفسها من زوجها بمهرها ونفقة ولدها عشر سنين، وهي معسرة لا تقدر على نفقة ولدها فلها أن تطالب الزوج بنفقة الولد لأن بدل الخلع دين عليها فلا تسقط نفقة الولد عنه بدين عليها كما إذا كان له عليها دين آخر، وهي لا تقدر على قضائه لا تسقط نفقة الولد عنه قال وعليه الاعتماد لا على ما أجاب به سائر المفتين أنه تسقط ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ثم اعلم أن موتها أو عدم وجود ولد إلخ‏)‏ أي فيما إذا اختلعت منه بما لها عليه من المهر، وبرضاع ولده الذي هي حامل به إذا ولدته إلى سنتين كما في الفتح

‏(‏قوله ثم يحيل الزوج‏)‏ برفع الزوج فاعل يحيل، وقوله لمن له مفعول يحيل، واللام زائدة

‏(‏قوله وحيلة أخرى أن يحيل الزوج‏)‏ بنصب الزوج مفعول يحيل، وفاعله ضمير مستتر عائد إلى الأجنبي، وقوله والأب يملك قبول الحوالة مرتبط بالحيلة الأولى

‏(‏قوله وليس بصحيح‏)‏ قال الرملي كلام الكمال صحيح لكنك نقصته فإنه عمم الكلام أولا، وقال فالخلع واقع سواء خلعها الأب على مهرها، وضمنه أو ألف مثلا فتجب الألف عليه ثم ذكر هذا الحكم الذي سلمت أنه صحيح مطابق لما إذا ضمن المهر، وهو راجع إليه، وأنت أرجعته إلى الأخير من القسمين، وحكمت عليه بأنه غير صحيح فأخطأت من وجهين أحدهما ما ذكرنا، والثاني أن اللائق بالأدب مع الشيخ أن يقال وهو مشكل أو لعله سبق قلم‏.‏ ا هـ‏.‏ شيخ الإسلام علي المقدسي رحمه الله تعالى، وفي النهر بعد سوق كلام البحر، وأنى يفهم هذا مع قوله في الفتح سواء خلعها الأب على مهرها، وضمنه أو ألف مثلا فيجب الألف عليه ثم قال ولا يسقط مهرها يعني فيما إذا وقع الخلع عليه كما هو ظاهر بالجملة فالأولى بالإنسان حفظ اللسان ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وقال شمس الأئمة ترجع به على الأب لا على الزوج‏)‏ قال في التتارخانية عقب هذا قال رحمه الله ومن مشايخنا من قال تأويل المسألة إذا خالعها على مال مثل صداقها أما إذا خالعها على الصداق لا يجوز أصلا قال رحمه الله والأصح أن الخلع على صداقها، وعلى مثل صداقها سواء‏.‏

‏(‏قوله وقال الإمام الحلواني إلخ‏)‏ عبارة التتارخانية في هذا المحل، وذكر شمس الأئمة الحلواني فيه روايتين على رواية الشروط يقع الطلاق، ولا يسقط صداقها، وعلى رواية الحيل لا يقع الطلاق قال شمس الأئمة ما ذكر في الشروط محمول على ما إذا ضمن الأب بدل الخلع توفيقا بين رواية الشروط وبين رواية كتاب الحيل

‏(‏قوله وإن كان المخاطب هو الأجنبي‏)‏ الظاهر أن يقال هو الزوج

‏(‏قوله وفي البزازية الخلع إذا جرى إلخ‏)‏ قال الرملي المرسل كقوله اخلعني على هذا العبد أو على هذا الألف أو على هذه الدار فإن قدرت على تسليمه سلمته، وإلا فالمثل فيما له مثل، والقيمة في القيمي، والمطلق كقولها خالعني على عبد أو ألف أو ثوب، والمضاف على عبدي هذا أو عبدك أو عبد فلان، وما أشبهه تأمل

‏(‏قوله الواحد لا يصلح في الخلع وكيلا من الجانبين‏)‏ تقدم قبيل قوله فإن طلقها خلافه‏.‏

باب الظهار

‏(‏قوله المسلمة والكتابية‏)‏ الأولى المسلمة والكافرة لما سيأتي عن المحيط أسلم زوج المجوسية فظاهر منها قبل عرض الإسلام عليها صح لكونه من أهل الكفارة

‏(‏قوله والتحقيق أن حرمة المجوسية إلخ‏)‏ قال في النهر وعندي أن التحقيق ما في فتح القدير ألا ترى قولهم إن اللعان يوجب حرمة مؤبدة، ولو شبهها بامرأته الملاعنة لا يصير مظاهرا كما في الجوامع أيضا؛ لأن هذا الوصف يمكن زواله بأن يكذب نفسه كما سيأتي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو قالوا من محرم إلخ‏)‏ قال في النهر قال في البدائع من شرائط الظهار التي ترجع على المظاهر به أن يكون من جنس النساء حتى لو قال لها‏:‏ أنت علي كظهر أبي أو ابني لا يصح الظهار؛ لأنه إنما عرف بالشرع والشرع إنما هو ورد بها فيما إذا كان المظاهر به امرأة ا هـ‏.‏ وبه عرف جواب ما في المحيط لو شبهها بفرج أبيه وقريبه ينبغي أن يكون مظاهرا؛ إذ فرجهما في الحرمة كفرج أمه واندفع ما في البحر حيث نقل ما في المحيط وجزم به ولم ينقله بحثا وأنت قد علمت ما هو الواقع نعم يرد على المصنف ما في الخانية أنت علي كالدم والخنزير فالصحيح أنه إذا نوى طلاقا أو ظهارا فكما نوى وإن لم ينو شيئا كان إيلاء ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لا يخفى أنه سلم ما صححه في الخانية أشكل ما في البدائع وكان مقويا لما في المحيط وإلا يسلم لم يتوجه الإيراد على المصنف لكن الذي رأيته في نسخة الخانية التي عندي مخالف لما نقله في النهر نصه، ولو قال لامرأته أنت علي كالميتة والدم ولحم الخنزير اختلفت الروايات فيه والصحيح أنه إن لم ينو شيئا لا يكون إيلاء وإن نوى الطلاق يكون طلاقا وإن نوى الظهار لا يكون ظهارا ا هـ‏.‏ بحروفه‏.‏ وهكذا قال في الشرنبلالية قال في الخانية وإن نوى ظهارا لا يكون ظهارا وكذلك في التتارخانية نقل عبارة الخانية كما نقلناه فعلم أن النسخة التي نقل عنها في النهر سقط منها لفظة لا فأورد ما أورد لكن رأيت في الخانية أيضا ما نصه ولو شبهها بظهر امرأة لا تحل له في الجملة كالمجوسية والمرتدة ومنكوحة الغير لا يكون ظهارا، وكذا التشبيه بالرجل أي رجل كان ا هـ‏.‏ وكذلك صرح في التتارخانية عن التهذيب بأنه لو شبهها بالرجل لم يكن مظاهرا وبه تأيد ما في البدائع وبما علمت من النقل السابق اندفع الإشكال والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله والظاهر أنه سبق قلم‏)‏ الضمير يعود إلى ما في الدراية قال في النهر وكأنه؛ لأن المشكل يمكن الجواب عنه، وهذا لا يمكن الجواب عنه وعندي أن الضمير يرجع في شبهها إلى الزاني المستفاد من الزنا وعليه فلا إشكال إذ الخلاف المذكور إنما هو فيما إذا شبهها بالزاني وإكمال أدب الكمال دعاه إلى محض الإشكال والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو شبهها بالأخت من لبن الفحل‏)‏ قال في النهر كأن رضع على امرأة لها لبن من زوج له بنت من غير المرضعة فإن المرضع بعد بلوغه لو شبه زوجته بهذه البنت لا يكون مظاهرا قال في الفتح كأنهم اتفقوا على تسويغ الاجتهاد فيها أما إن أريد من أرضعه نفس الفحل فلا إشكال لكنه بعيد ا هـ‏.‏ وسيذكره المؤلف‏.‏

‏(‏قوله والفرعان مشكلان إلخ‏)‏ قال المقدسي في شرحه والجواب أما المسألة الأولى فالظاهر أنها رواية ضعيفة لمخالفتها المشهور في الكتب، وأما الثانية فالفرق الذي ذكره بين الطلاق والظهار من أنه يصح توقيته بخلاف الطلاق يدفع الإشكال فلا تتعدى الحرمة من أمس إلى اليوم وما بعده

‏(‏قوله وينبغي أن لا يكون مظاهرا‏)‏ قال في النهر فيه نظر بل ينبغي أن يكون مظاهرا فتدبره ا هـ‏.‏ وقال الرملي لا يكون ظهارا ما لم ينو الظهار؛ لأن حذف الظرف عند العلم به جائز وإذا نواه صح تأمل‏.‏

‏(‏قوله فالتحقيق خلاف ما زعم أنه التحقيق‏)‏ أجاب في النهر بأن المس بغير شهوة خارج بالإجماع، وكذا النظر إليها أو إلى نحو ظهرها بشهوة

‏(‏قوله بغير شهوة للشفقة‏)‏ قال في النهر تقييده بعدم الشهوة تحريف؛ لأن ذلك لا يخص المسافر

‏(‏قوله وهو يقتضي إن جعله ظهارا ليس ناسخا‏)‏ أقول‏:‏ فيه نظر؛ لأنه يجوز أنه كان طلاقا في الجاهلية والإسلام فجعله ظهارا ثانيا يكون نسخا وبه يحصل التوفيق بين كلامي الهداية ولعله إنما ساق بعده عبارة التفسير الكبير للإشارة إلى الجواب بما قلنا فإن ذلك التوفيق يؤخذ منها‏.‏

‏(‏قوله وعلى القاضي أن يجبره على التكفير إلخ‏)‏ قال في حواشي مسكين لا فائدة للإجبار على التكفير إلا الوطء والوطء لا يقضى به عليه إلا مرة واحدة في العمر كما مر في القسم ولهذا لو صار عنينا بعدما وطئها مرة لا يؤجل واشتراط الأول لتكميل الصداق لاحتمال أن يرفع إلى من لا يرى التكميل بالخلوة حموي عن الغاية قال وفرض المسألة فيما إذا لم يطأها قبل الظهار أبدا بعيد وقد يقال فائدة الإجبار على التكفير رفع المعصية قال الشلبي ولا يجبر على شيء من الكفارات إلا كفارة الظهار ووجه عدم الجبر عليها أنها عبادة ا هـ‏.‏ قلت وقد رأيت في البدائع ما يقرب ما استبعده وذلك حيث قال في بيان سبب الكفارة وقال بعضهم كل واحد منهما أي‏:‏ من الظهار والعود شرط وسبب الوجوب أمر ثالث وهو كون الكفارة طريقا متعينا لإيفاء الواجب وكونه قادرا على الإيفاء؛ لأن إيفاء حقها في الوطء واجب ويجب عليه في الحكم إن كانت بكرا أو ثيبا ولم يطأها مرة وإن كانت ثيبا وقد وطئها مرة لا يجب فيما بينه وبين الله تعالى أيضا لإيفاء حقها وعند بعض أصحابنا يجب في الحكم أيضا حتى يجبر عليه ولا يمكنه إيفاء الواجب إلا برفع الحرمة ولا ترتفع الحرمة إلا بالكفارة فتلزمه ضرورة إيفاء الواجب ا هـ‏.‏ والظاهر أن قوله لا يجب فيما بينه وبين الله تعالى صوابه يجب وأن لا زائدة من قلم الناسخ لما قالوا من أنه يجب عليه ديانة أن يقصدها بالوطء أحيانا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما الاستغفار فمنقول في الموطإ‏)‏ قال في الفتح، وأما ذكر الاستغفار في الحديث فالله تعالى أعلم به وهو في الموطإ من قول مالك ولفظه قال مالك فيمن يظاهر ثم يمسها قبل أن يكفر يكف عنها حتى يستغفر الله ويكفر ثم قال وذلك أحسن ما سمعت ا هـ‏.‏ وفي حاشية نوح أفندي على الدرر قال الشيخ قاسم في تخريج أحاديث الاختيار ذكر الاستغفار فيه الإمام محمد بن الحسن في الأصل فقال‏:‏ باب الظهار «بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أن رجلا ظاهر من امرأته فوقع عليها قبل أن يكفر فبلغ ذلك النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - فأمره أن يستغفر الله تعالى ولا يعود حتى يكفر» وبلاغات محمد مسندة لمن تتبعها وقد أسند هذا في كتاب الصوم عن أبي يوسف عن إسماعيل بن مسلم عن سليمان الأحول عن طاوس قال‏:‏ «ظاهر رجل من امرأته فأبصرها في القمر وعليها خلخال فضة فأعجبته فوقع عليها قبل أن يكفر فسأل عن ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمره أن يستغفر الله ولا يعود حتى يكفر» ووصله الحاكم بذكر ابن عباس وإسماعيل بن مسلم وإن كان ضعيفا فقد تابعه على الأصل من علمت في رواية الأربعة والبزار والله تعالى أعلم ا هـ‏.‏ كلامه‏.‏

‏(‏قوله أراد به العزم المؤكد‏)‏ كأنه أراد به المتصل به الفعل بدليل ما بعده‏.‏

‏(‏قوله في القياس يكون مظاهرا‏)‏ أي‏:‏؛ لأن الركبة عورة عندنا

‏(‏قوله‏:‏ ولو قال فخذك كفخذ أمي‏)‏ كذا في بعض النسخ، وفي عامة النسخ فخذي كفخذ أمي وهو تحريف يدل عليه التعليل على أنه لا معنى لتشبيه فخذه كما هو ظاهر وأيضا عبارة الخانية بالكاف كالأولى

‏(‏قوله كأخت امرأته وعمته‏)‏ كذا في عامة النسخ ووجد في نسخة وعمتها بضمير المؤنث وهي الصواب

‏(‏قوله وما في الدراية معزيا إلى شرح القدوري إلخ‏)‏ تقدم رده قريبا فلا حاجة إلى إعادته

‏(‏قوله فإن نوى الكرامة قبل منه‏)‏ قال الرملي ينبغي أن لا يصدق قضاء في إرادة البر إذا كان في حال المشاجرة وذكر الطلاق وأقول‏:‏ ينبغي إذا نوى الحرمة المجردة أن يكون إيلاء؛ لأنه أدنى على قول أبي يوسف وعلى قول محمد يكون ظهارا كما يعلم من المسألة الآتية وعلى ما صحح في نية الإيلاء هنا ينبغي أن يكون ظهارا عند الكل فتأمل‏.‏

‏(‏قوله ولم يبين ما إذا لم ينو شيئا‏)‏ قال الرملي لم يبين هو أيضا في هذه المسألة ما إذا نوى الإيلاء أو مجرد التحريم كغالب الكتب وقد ذكرها في التتارخانية نقلا عن الخانية و المحيط وأقول‏:‏ إذا نوى التحريم لا غير وقلنا بصحة نيته كما في المحيط يكون إيلاء عند أبي يوسف وظهارا عند محمد وعلى ما صحح فيما تقدم يكون ظهارا على قول الكل؛ لأنه تحريم مؤكد بالتشبيه وإنما ذكرنا ذلك لكثرة وقوعه في ديارنا

‏(‏قوله أو مستسعاة‏)‏ كذا في بعض النسخ، وفي بعضها أو مستسعاة وهو غير ظاهر

‏(‏قوله‏:‏ وفي بعض الكتب فرق بين المجلس والمجالس‏)‏ أي فرق بينهما في صورة عدم نية التكرار كذا في حاشية الرملي على المنح والمتبادر من عبارة الفتح خلافه حيث قال لو كرر الظهار من امرأة واحدة مرتين أو أكثر في مجلس أو مجالس تتكرر الكفارة بتعدده إلا إن نوى بما بعد الأول تأكيدا فيصدق قضاء فيهما لا كما قيل في المجلس لا المجالس وأصرح منها عبارة الشرنبلالية، ولو أراد التكرار صدق في القضاء إذا قال ذلك في مجلس لا مجالس كما في السراج ا هـ‏.‏ وفي الجوهرة إذا ظاهر من امرأة واحدة مرارا في مجلس أو في مجالس فإنه يجب لكل ظهار كفارة إلا أن ينوي الظهار الأول فيكون عليه كفارة واحدة فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الظهار الأول إيقاع والثاني إخبار فإذا نوى الإخبار حمل عليه قال في الينابيع‏:‏ إذا قال‏:‏ أردت التكرار صدق في القضاء إذا قال ذلك في مجلس واحد ولا يصدق فيما إذا قال ذلك في مجالس مختلفة بخلاف الطلاق فإنه لا يصدق في الوجهين ا هـ‏.‏ فقد ظهر بما سمعته من النقول أن النزاع فيما إذا نوى التكرار أما إذا لم ينو فلا فرق بين المجلس والمجالس بلا نزاع فظهر عدم صحة ما مر عن الرملي وقد وقع في هذا الإيهام الباقاني في شرحه الملتقى ومشى في متن التنوير على ما في الينابيع فقال‏:‏ فإن عنى التكرار بمجلس صدق وإلا لأزاد شارحه الشيخ علاء الدين على المعتمد وقد علمت أن الذي اعتمده المؤلف تبعا للفتح خلافه وجزم المقدسي بما في الفتح ولم يعرج في النهر على التفرقة بين المجلس والمجالس بل أطلق فالظاهر أن الأمر اشتبه على شارح التنوير إلا أن يكون اعتمد ما في الينابيع تأمل‏.‏